Le conflit d’intérêt, nouvelle épée de Damoclès pour les acheteurs publics ?

Les contrats de la commande publique sont souvent associés, bien qu’il y ait au final peu d’affaires au regard du nombre de procédures concernées, au délit de favoritisme ou de prise illégale d’intérêts, sans même parler de corruption, qu’elle soit active ou passive. Une nouvelle notion, qui n’est pas sans lien avec la prise illégale d’intérêts susmentionnée, vient de voir le jour dans les textes tant européens qu’internes : celle de conflit d’intérêts. Touchant à l’impartialité et la neutralité des acheteurs publics dans le cadre de leurs fonctions, une telle notion est particulièrement redoutable tant du fait de son large champ de définition que de ses conséquences pour lesdits acheteurs, ne serait-ce qu’au regard de la mise en œuvre de leur politique de sourcing.

Qu’est-ce qu’un conflit d’intérêt ?

« Les Etats membres veillent à ce que les pouvoirs adjudicateurs prennent les mesures appropriées permettant de prévenir, de détecter et de corriger de manière efficace des conflits d’intérêts survenant lors des procédures de passation de marchés, afin d’éviter toute distorsion de concurrence et d’assurer l’égalité de traitement de tous les opérateurs économiques ». La règle et les responsabilités qui y sont associées sont ainsi bien posées par cet article 24 de la directive 2014/24/EU du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics. Elles sont régulièrement relayées par la Cour de Justice de l’Union Européenne qui rappelle que cette vérification de l’existence d’éventuels conflits d’intérêts et la nécessité d’y remédier si cette existence est confirmée est directement liée à l’obligation de transparence qui s’impose aux pouvoirs adjudicateurs dans le cadre de la procédure de passation de leurs contrats (CJUE, 12 mars 2015, eVigilo Ltd, aff. C-538/13).

Mais quelle est donc la signification de de fameux conflit d’intérêt ? L’article 48 de l’ordonnance 2015 – 899 du 23 juillet 2015 précise que « Constitue une situation de conflit d’intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public ». Et l’article précise qu’il appartient dans ce cas aux acheteurs publics d’exclure de la procédure de passation de marché, « les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d’intérêts ». A l’instar de la CJUE, le Conseil d’Etat intervient également de manière régulière sur ce point, le conflit d’intérêts étant en vertu de sa jurisprudence constitutif d’une atteinte au principe général d’impartialité (CE, société APPLICAM, 14 octobre 2015, REQ 390.178). Au cas d’espèce, une région s’était faite accompagner pour la rédaction du cahier des charges d’un marché et l’analyse des offres des candidats par un assistant à maitrise d’ouvrage qui était un ancien responsable de la société attributaire du marché. Le Conseil d’Etat a considéré que le caractère récent de leur collaboration pouvait légitimement faire naître un doute sur l’impartialité de la procédure. Un jugement du tribunal administratif de Versailles du 13 mars 2018, société ARTIMUS Consulting a jugé de la même manière que le recrutement par le titulaire d’une délégation de service public d’une employée de la société qui avait assisté la collectivité dans le cadre de la procédure de passation de contrat compromettait l’impartialité de la procédure.
La caractérisation d’une situation de conflit d’intérêts suppose donc l’existence d’un doute légitime sur l’impartialité de l’une des parties prenantes à la procédure de passation ; ce qui rend évidemment difficile une telle caractérisation, qui ne repose pas uniquement sur des éléments objectifs mais sur l’intime conviction d’abord de l’acheteur, puis du juge en cas de contentieux.

Comment éviter une telle situation ?

Ainsi que ça ressort de la définition susvisée, le conflit d’intérêts repose sur des relations nouées entre les parties au contrat, le juge étant amené à tenir compte de la nature, de l’intensité et de la durée de ces relations (CE, 19 avril 2013, centre hospitalier d’Alès – Cevennes, REQ 360.598). Le problème est que la notion de lien n’est pas exclusivement patrimoniale ou financière mais englobe également les liens personnels, ce qui ouvre la voie à un vaste champ relationnel allant des liens familiaux, même lointains, aux relations amicales.

Et la responsabilité de la détection d’une telle situation de conflit d’intérêts repose sur l’acheteur, qui non seulement doit donc déterminer la nature des liens susceptible de caractériser une telle situation, mais doit au surplus vérifier que la personne « intéressée » ait été en mesure d’influencer l’issue de la procédure.

Afin d’être exempt de toute critique, il est donc recommandé qu’une telle personne ne participe à aucun stade de la procédure, qu’il s’agisse de la rédaction du DCE, de l’analyse des candidatures des offres et bien sûr du choix final de l’attributaire. Et en cas de doute sur les liens entre un candidat à l’obtention du marché et une personne, même extérieure à la collectivité mais ayant participé de près ou de loin à la procédure de passation du contrat, l’acheteur devra exclure ledit candidat, en motivant évidemment sa décision afin d’éviter tout recours contentieux de ce dernier.
Si l’on prend un autre cas de figure, une appréciation rigoureuse du conflit d’intérêts pourrait conduire à ce que des opérateurs ayant des liens, même simplement amicaux, avec l’acheteur en charge de la procédure ne puissent en aucun cas candidater au marché lancé par ce dernier. Peut-être ne faut-il pas adopter une posture aussi absolue et se contenter de mettre en place quelques garde-fous. Parmi ces derniers, on peut faire référence à la notion d’élu intéressé telle qu’elle figure dans le code général des collectivités territoriales – article L2131-11 : « sont illégales les délibérations auxquelles ont pris part un ou plusieurs membres du conseil intéressés à l’affaire qui en fait l’objet » - : tout élu – et donc par analogie tout agent public - qui a un intérêt avec un candidat à l’obtention d’un marché public ou d’une concession, ne doit participer à aucune décision concernant tant la préparation que l’attribution du contrat. Il s’agit là d’une simple règle de bon sens que tous les acheteurs doivent avoir en tête afin de limiter à minima tout risque découlant d’une éventuelle situation de conflit d’intérêts.

Jean-Marc PEYRICAL
Président de l'APASP, Association Pour l'Achat dans les Services Publics