Les écoles de Marseille dans la tourmente

Les partenariats public-privé, qu’ils soient contrats - ordonnance du 17 juin 2004 - ou marchés - depuis l’ordonnance du 23 juillet 2015- n’ont plus vraiment le vent en poupe et sont de moins en moins utilisés par les collectivités publiques, qui leur préfèrent des supports comme le marché public global de performances.
Le jugement rendu le 12 février dernier par le tribunal administratif de Marseille- M.G.P, M.A.B et M.C.B c/ville de Marseille, req 1709848, 1709963 et 1710044- ne va sans doute pas améliorer l’image et la situation de ces PPP

Dans ce jugement, la délibération par laquelle la ville de Marseille avait approuvé le choix de recourir à un accord-cadre de partenariat pour la réalisation d’une opération de rénovation de ses établissements scolaires ainsi que la construction d’établissements nouveaux a en effet été annulée, le juge estimant que le choix du recours à ce type de contrat n’était pas suffisamment justifié.

Au-delà des aspects juridiques de cette décision traités ici, c’est un coup dur pour les écoles concernées et donc leurs usagers qui vont devoir encore patienter de longues années avant de bénéficier de structures neuves ou rénovées à la hauteur de leurs attentes.

Une évaluation préalable insuffisante

Bien que les critères de l’urgence et de la complexité aient disparu dans la nouvelle réglementation, les acheteurs publics ne peuvent recourir au marché de partenariat sans démontrer sa pertinence au travers d’un bilan plus favorable que celui des autres montages contractuels. La ville de Marseille a donc procédé, en application de l’article 74 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, à une évaluation préalable ayant pour objet de comparer les différents modes envisageables de réalisation du projet. Et, nouveauté dans les textes actuels, cette évaluation a aussi comporté une étude de soutenabilité budgétaire aux fins d’apprécier les conséquences du contrat sur les finances publiques et la disponibilité des crédits de la ville. Cette dernière avait donc fait ce qu’il fallait au regard des règles en vigueur, et avait été accompagnée pour cela non seulement par une assistance pluridisciplinaire spécialisée dans ce type de montage mais aussi par Fin Infra, successeurs de la MAPPP à Bercy.

A noter que le montage retenu, un accord cadre multi attributaire de quatre ans suivi de six marchés subséquents est assez original en PPP, mais que cela n’a pas particulièrement pesé dans l’analyse du juge.

Toujours est-il que le tribunal administratif a trouvé une telle démarche insuffisante. Pour ce faire, il s’appuie justement sur l’analyse effectuée par Fin Infra. D’abord pour revenir sur ses observations et recommandations effectuées dans le cadre de cette analyse, s’agissant notamment du manque d ‘explication sur certains coûts retenus ou concernant les emprises prévues pour réaliser des opérations connexes aux écoles, qui n’étaient pas arrêtées au stade de l’évaluation, alors que la rémunération du titulaire devait être étroitement liée à cette valorisation immobilière. De fait, l’évaluation apparaît insuffisante à ce stade et ne permet pas de démontrer que le marché de partenariat est plus intéressant que le marché public « classique ».

Ensuite pour reprocher à la ville de Marseille de s’être contentée d’établir son bilan couts avantages en se fondant uniquement sur la méthode proposée par fin infra, sans apporter d’éléments et autres justifications qui lui sont propres. Et là encore, il est insuffisamment démontré que le recours au marché de partenariat est plus favorable que celui à d’autres contrats de loi commande publique.

Quel avenir pour les PPP ?

A la lecture de ce jugement du TA de Marseille, on découvre une critique en règle des méthodes utilisées pour justifier le recours au marché de partenariat. C’est tout particulièrement le cas s’agissant de la méthode dite de « Monte Carlo », classiquement utilisée depuis plusieurs années dans les évaluations préalables, méthode statistique qui consiste à analyser les couts de chaque contrat en se fondant sur les risques qui leurs sont attachés. En l’espèce, alors que le marché de partenariat présentait avant la mise en œuvre de cette méthode un cout supérieur de 8,9% au marché public classique, c’est à l’inverse ce dernier qui s’avère finalement plus coûteux de 8,6% que ledit marché de partenariat. Le juge ne parait pas convaincu par une telle démonstration, les risques identifiés ne l’étant que de « manière générale, sans autres explications liées au projet ». Il s’agit là d’une observation souvent entendue s’agissant des contrats puis des marchés de partenariat : la méthode d’analyse déployée par la MAPPP puis Fin Infra aurait un caractère trop automatique en faveur de ces contrats, tout en ne permettant pas d’être suffisamment étayée au regard des caractéristiques et contraintes propres à chaque projet.

Sans d’ailleurs qu’il soit certain que la Cour Administrative d’Appel ou le Conseil d’Etat éventuellement saisis aient le même avis, c’est la première fois qu’un juge administratif se prononce avec autant de détail sur le contenu de l’évaluation préalable. Les jurisprudences précédentes s’étaient plutôt concentrées sur les aujourd’hui disparus critères de l’urgence et surtout de la complexité, mais pas véritablement sur le bilan coût avantages en lui-même.
En soi, et même s’il s’agit d’un cas d’espèce, cela n’augure rien de bon sur l’avenir des marchés de partenariat, déjà bien obstrué par divers rapports et études tant de la Cour des Comptes que des parlementaires, ainsi que par certains échecs-voir l’hôpital sud francilien d’une ampleur encore renforcée par leur médiatisation.

Le PPP en lui-même va-t-il être totalement abandonné ? Rien n’est moins sûr si l’on considère que les contrats globaux déjà cités du type marchés publics de performances s’en rapprochent, bien qu’ils ne permettent pas un étalement du paiement de l’investissement tout au long de l’exécution du contrat. En fait, c’est surtout la concession, archétype historique du PPP, qui semble s’en rapprocher le plus. Encore faut-il que les collectivités la manient avec raison et que, notamment, les titulaires de ces contrats ne se voient pas imposer des risques trop lourds voire disproportionnés au regard de l’objet et du modèle économique attaché à chacun d’entre eux.

Mais ceci est une autre histoire, qui fera sans nul doute l’objet d’un prochain article dans la présente rubrique...

Jean-Marc PEYRICAL
Avocat Associé, Cabinet Peyrical & Sabattier Associés
Président de l’APASP