Variantes à tout prix !

Lorsqu’une entreprise répond à un marché public, la solution qu’elle propose dans son offre doit correspondre aux exigences de l’acheteur public. Dans les documents de la consultation, le pouvoir adjudicateur indique son besoin et les moyens qu’il souhaite voir mis en œuvre pour y répondre (choix des matériaux, technique de réalisation, etc.).

Lorsqu’une entreprise répond en se tenant strictement aux exigences du cahier des charges, elle fournit une offre de base. Toutefois, selon le type de marché public, l’opérateur économique peut aussi proposer des variantes. Les variantes sont définies par la jurisprudence comme « des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation ». Le candidat peut alors proposer des solutions différentes, ce qui peut être une réelle plus-value pour la qualité des prestations à réaliser.

Toutefois, les variantes ne sont pas toujours autorisées. En effet, dans le cadre d’une procédure formalisée initiée par un pouvoir adjudicateur, les variantes sont interdites, sauf mention contraire dans l’avis de marché. En revanche, dans les marchés publics passés en procédure adaptée (MAPA), les variantes sont autorisées, sauf mention contraire dans l’avis de marché. Lorsqu’une procédure, formalisée ou adaptée, est lancée par une entité adjudicatrice, les variantes sont autorisées par principe, sauf mention contraire.
Les candidats doivent donc être attentifs sur le régime des offres variantées prévu dans les documents de la consultation. Récemment, le Conseil d’Etat a d’ailleurs jugé une affaire relative à la possibilité de présenter des variantes sans offre de base.

Retour sur les faits

La commune de Sainte-Marie-aux-Chênes avait lancé une procédure adaptée pour la construction d’un hall sportif. Candidate évincée, la société BGC avait demandé au tribunal administratif (TA) de Strasbourg d’annuler ce marché ainsi qu’une indemnisation de près de 110.000 euros en réparation du préjudice subi de son éviction qu’elle jugeait irrégulière. Si le TA a condamné la commune à verser près de 90.000 euros à la société BGC, la cour administrative d’appel (CAA) de Nancy a annulé ce jugement. La société évincée a alors saisi le Conseil d’Etat d’un pourvoi en cassation.

Dans cette affaire, la société BGC avait proposé trois offres variantées, « portant sur différents matériaux et coloris du bardage du hall sportif », mais aucune offre de base. Bien que le marché en question était un MAPA, le Conseil d’Etat a refusé qu’une entreprise ne puisse présenter que des variantes. En effet, le règlement de la consultation indiquait clairement que la notation du critère prix s’effectuerait « sur l’offre de base, puis sur l’offre de base + options, puis sur l’offre variantée ». Selon le Conseil d’Etat, les variantes étaient ici autorisées mais la présentation d’une offre de base était aussi obligatoire. L’absence d’offre de base ne permettait pas à la commune d’évaluer les offres tel qu’elle l’avait prévu dans son règlement de la consultation. Le Conseil d’Etat a donc rejeté le pourvoi de la société évincée et confirmé l’arrêt de la CAA, celle-ci ayant eu raison de considérer que dans cette affaire, la présentation de variante était subornée à celle d’une offre de base.

L’APASP
Référence : CE, 20 septembre 2019, n°421317
https://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CE/decision/2019-09-20/421317