Commande publique, clause sociale et rôle des facilitateurs

Au milieu des années 2000, les dernières versions du code des marchés publics ont mis en place des outils permettant aux acheteurs de développer des actions en faveur de l’insertion sociale dans les contrats de la commande publique. La publication du code de la commande publique a réaffirmé, et même renforcé, ces dispositifs (exemple : les marchés réservés).

Le cadre juridique continue encore d’évoluer et les dispositions sociales sont confortées, voire étendues, et ce notamment avec la publication en aout 2021 de la loi n° 2021-1104, dite « loi climat et résilience."

La loi « climat et résilience » a inséré un nouvel article – l’article L.3-1 – dans le code de la commande publique, qui stipule : « la commande publique participe à l’atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale (…). ». La loi « climat et résilience » consacre le principe selon lequel la commande publique participe à l’atteinte des objectifs de développement durable, elle accroit les obligations en matière de Schéma de Promotion des Achats Socialement et Ecologiquement Responsables (SPASER) et fixe de nouvelles obligations : obligation de prendre en compte des objectifs de développement durable dans les spécifications techniques du marché, obligation de prévoir des conditions d’exécution du marché intégrant des considérations environnementales, obligation de prévoir des conditions d’exécution du marché intégrant des considérations sociales et liées à l’emploi pour les procédures supérieures aux seuils européens, obligation de prévoir au moins un critère d’analyse des offres prenant en compte le caractéristiques environnementales de ces dernières. Si les dispositions relatives au SPASER seront applicables au 1er janvier 2023, la loi prévoit que les autres dispositions entreront en vigueur dans un délai de cinq ans, soit en aout 2026.

Parallèlement, la publication des six nouveaux cahiers des clauses administratives générales (CCAG), qui intègrent un article « clause sociale » dans les modèles de rédaction, conforte la nécessaire prise en compte des enjeux de développement durable dans les contrats de la commande publique, notamment dans ses dimensions sociales et environnementales.

Si les collectivités territoriales, à l’instar de la commune de Cherbourg-en-Cotentin (Manche), ont le plus souvent les premières années mis en place les clauses sociales dans leurs marchés publics contraintes par les conventions qui les liaient avec l’Agence Nationale pour la Rénovation Urbaine (ANRU) dans le cadre de la réalisation de leurs projets Opération de Renouvellement Urbain (ORU), elles se sont progressivement approprié la démarche pour en faire un outil de leur politique achat.

Les acheteurs ont en effet vu dans ces mesures l’opportunité de développer des achats responsables en faveur de la lutte contre les exclusions, du développement durable et de l’inclusion, en affichant une volonté de cohésion sociale renforcée sur leur territoire, de lutte contre le chômage, de valorisation de l’implication sociale des acteurs économiques.

Après un panorama des divers outils offerts par le code de la commande publique pour mettre en place des dispositions en matière d’insertion sociale dans les contrats de la commande publique, un retour sur l’expérience de la commune de Cherbourg-en-Cotentin sera fait avec un focus particulier sur le rôle des facilitateurs / facilitatrices dans la mise en place des clauses sociales et des actions en faveur de l’insertion.

Les clauses sociales : des bases juridiques solides et éprouvées

Rappelons tout d’abord l’article L.2111-1 du code de la commande publique qui impose aux acheteurs de prendre en compte des objectifs de développement durable dans la définition des besoins du marché : « La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. »

Le code de la commande publique comporte de nombreuses dispositions en faveur d’une prise en compte de considérations sociales dans les contrats de la commande publique. Ces différents outils à disposition des acheteurs leur permettre d’introduire un volet social dans leur politique achat. Au-delà de l’énoncé du principe de prise en compte des objectifs de développement durable dans l’objet du marché, plusieurs outils et méthodes permettent de pratiquer ou de susciter des achats intégrant une dimension sociale en toute légalité en mettant en place une action d’insertion dans les contrats :
- l’insertion comme condition d’exécution du marché (article L2112-2 du code de la commande publique : « les conditions d'exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social, à l'emploi ou à la lutte contre les discriminations »). L’acheteur fixe dans son dossier de consultation des entreprises le plus souvent un nombre d’heures d’insertion à réaliser, parfois d’actions, déterminé notamment en fonction du montant, de la nature et de la durée des prestations objet du marché.
- l’insertion comme critère d’attribution du marché (article R2152-7 du code de la commande publique : « Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : (…) 2° soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux »). L’acheteur demande aux candidats au marché de formuler dans son offre un engagement en matière d’insertion, soit en nombres d’heures et / ou en propositions d’actions, engagement qui sera apprécié dans le cadre de l’analyse des offres au même titre que toutes les autres composantes de l’offre et impactera donc le choix de l’attributaire du marché.
- l’achat de prestations d’insertion : l’insertion professionnelle est l’objet du marché (article R2123-1du code de la commande publique) et peut viser spécifiquement un groupe de personnes ayant une problématique qui fait frein à l’accès à l’emploi.
- la réservation de marchés à des structures employant des travailleurs handicapés et / ou à des structures d’insertion par l’activité économique ou à des entreprises de l’économie sociale et solidaires (articles L2113-12, L2113-13, L2113-15 du code de la commande publique).

Ces outils peuvent selon les cas être mis en œuvre de manière indépendante ou combinée. Ils peuvent être introduits dans tous les types de contrats de la commande publique (procédures adaptées, appels d’offres, accords-cadres, concessions …) et ce quel que soit l’objet du contrat (travaux, services, prestations intellectuelles, fournitures), et sans contrainte en matière de montant (outre le fait que la clause mise en œuvre permette la réalisation d’une action d’une durée suffisante pour être intéressante pour la personne recrutée).

Un dispositif qui a fait ses preuves sur le Cotentin depuis 2007

Au milieu des années 2010, la communauté urbaine de Cherbourg, la commune de Cherbourg-Octeville et les quatre autres communes de l’agglomération cherbourgeoise ont décidé de s’unir. De cette décision est née au 1er janvier 2016 la commune nouvelle de Cherbourg-en-Cotentin, commune littorale d’environ 80 000 habitants, première commune de la Manche, quatrième de Normandie et l’une des plus importantes communes nouvelles de France. Depuis le 1er janvier 2017, Cherbourg-en-Cotentin a intégré la communauté d’agglomération Le Cotentin, collectivité regroupant 129 communes et 185 000 habitants.

A l’origine, en 2007, la mise en œuvre de la clause sociale dans les marchés publics de la vile de Cherbourg-Octeville et de la communauté urbaine de Cherbourg découle de la contrainte imposée aux acheteurs par l’ANRU dans le cadre de l’ORU, l’ANRU imposant aux maîtres d’ouvrage de respecter un objectif d’insertion dans les marchés relevant de l’opération en confiant 5 % des heures travaillées sur chaque chantier à un public habitant ces quartiers prioritaires. A l’issue de la réalisation de l’opération, l’objectif était évalué, l’ANRU pouvant sanctionner financièrement les acheteurs si l’objectif fixé n’était pas atteint.

Parallèlement à ces premières expériences, les collectivités ont décidé d’engager une réflexion en vue de systématiser l’intégration d’une dimension insertion sociale dans certains de leurs marchés publics. Ainsi le conseil municipal de Cherbourg-Octeville a adopté dès 2007 une délibération visant à demander aux services d’introduire une clause sociale dans tous les marchés de travaux d’un montant supérieur à 90 000 € HT, à hauteur de 5 % du nombres d’heures travaillées sur le chantier, l’objectif étant que pour un marché donné la clause représente au minimum une semaine de travail pour une personne. En 2008, une nouvelle délibération avait renforcé l’engagement de la collectivité en actant l’introduction d’une clause sociale dans tous les marchés de travaux d’un montant supérieur à 50 000 € HT, à hauteur de 10 % du nombre d’heures travaillées sur le chantier.

Au final le bilan de cette démarche, acceptée et partagée par tous, est globalement très positif sur le territoire du Cotentin avec 583 000 heures de travail réalisées au bénéfice de 1 250 personnes en parcours d’insertion pour 36 maîtres d’ouvrages publics ou privés accompagnés sur 240 opérations (à fin 2021). Plus précisément pour la commune de Cherbourg-en-Cotentin, l’intégration des clauses sociales dans ses marchés représente 179 000 heures d’insertion réalisées par 259 bénéficiaires sur 115 opérations et ont mobilisé 93 entreprises et 15 opérateurs emploi. Les marchés concernés relèvent principalement des secteurs des travaux publics, du bâtiment (démolition, construction neuve, rénovation / réhabilitation) et de l’aménagement d’espaces verts, pour des opérations de montants très diversifiés et donc des objectifs d’insertion très différents (exemples : prolongement d’une digue - objectif de 105 heures d’insertion, construction d’un pôle petite enfance - objectif de 1 730 heures d’insertion, réhabilitation d’une station d’épuration - objectif de 10 000 heures d’insertion).

Au-delà de ce bilan quantitatif, doit être souligné qu’en quinze ans de clauses sociales les cas d’entreprises n’ayant pas respecté leurs obligations sont extrêmement rares, une seule entreprise s’étant vue appliquer les pénalités contractuelles prévues pour non-respect de ses obligations d’insertion.
Si la réorganisation des services à l’issue de création de la commune nouvelle avait temporairement un peu ralenti la mise en œuvre de la clause sociale dans les marchés de la collectivité, cette difficulté a rapidement été levée comme le montrent les chiffres avec doublement des marchés « clausés » sur les deux dernières années.
Aujourd’hui, la collectivité se fixe des perspectives concrètes de développement et de diversification des clauses sociales dans ses contrat avec notamment :
- la réflexion sur la modulation du pourcentage d’heures de travail réalisées réservées à l’insertion ;
- la diversification des marchés concernés par les clauses sociales avec leur mise en œuvre sur trois marchés de prestations intellectuelles et maîtrises d’œuvre à l’horizon 2022, sachant par ailleurs que pour certains de ces marchés la clause d’insertion est introduite non seulement comme condition d’exécution mais également comme critère d’attribution ;
- la mise en œuvre d’un marché d’insertion pluriannuel par le Centre Communal d’Action Sociale (CCAS) de Cherbourg-en-Cotentin ayant pour objet l’insertion sociale et professionnelle d’habitants de Cherbourg-en-Cotentin, prioritairement issus des quartiers prioritaires de la politique de la ville, durablement exclus du marché du travail ou qui rencontrent des difficultés d’accès ou de maintien dans l’emploi. Le CCAS confie au candidat retenu des prestations d’appui et d’accompagnement à l’emploi dans le cadre d'un atelier et d’un chantier d'insertion. Ces prestations visent à accompagner et à remobiliser par le travail des personnes confrontées à des difficultés d’insertion sociale et professionnelle. Les heures de travail rémunérées, support de la démarche d’insertion, sont obligatoirement accompagnées d’un dispositif d’accompagnement spécifique à chaque personne.

La clé de la réussite : l’appui des facilitateurs / facilitatrices des clauses sociales

Afin de favoriser la mise en œuvre de la démarche d’insertion, la commune de Cherbourg-en-Cotentin, reprenant ce qui était fait avant la création de la commune nouvelle par les anciennes structures, a mis en place une procédure spécifique en lien avec la Maison de l’Emploi et de la Formation (MEF) du Cotentin avec la désignation d’une facilitatrice des clauses sociales. Cette assistance doit permettre aux entreprises d’être accompagnées dans la bonne compréhension du dispositif et de faciliter sa mise en œuvre.
Cette intervention apporte au dispositif lisibilité et cohérence sur le territoire d’intervention avec un guichet territorial unique au service de l’ensemble des acteurs concernés (acheteurs et entreprises) proposant une offre de service sur l’ensemble des phases de la démarche (intervention de la préparation du marché jusqu’à l’évaluation des résultats).

Coté acheteurs publics, la mise en œuvre de la clause est quasiment « invisible » selon Christelle Oréal, directrice de la commande publique de la commune de Cherbourg-en-Cotentin, et ce grâce à l’intervention de Véronique Sueur, la facilitatrice des clauses sociales qui intervient sur notre territoire.
Lors de la phase de préparation du marché, un échange a lieu entre les services de la collectivité et la facilitatrice afin de déterminer s’il est possible ou non d’introduire une clause sur tout ou partie du marché, et ce en fonction du montant de celui-ci, de la nature des prestations concernées, de la durée de l’opération et du public (demandeurs d’emploi) disponible. Pour les lots éligibles, sur la base du retour fait par la facilitatrice, un objectif d’insertion est arrêté et précisé dans les documents de la consultation. A noter, que les articles du dossier de consultation des entreprises relatifs aux clauses sociales ont été rédigés sur la base de modèle proposés par la facilitatrice.

Dans le cadre du partenariat mis en place, la MEF, et plus particulièrement la facilitatrice des clauses sociales, se tient à la disposition des entreprises candidates au marché et / ou attributaires du marché et a pour mission :
- d’informer et d’accompagner les entreprises titulaires dans la mise en œuvre du dispositif en fonction des spécificités du chantier et en relation avec l’éventuel maître d’œuvre,
- de valider l’éligibilité du candidat pressenti,
- de proposer des personnes susceptibles de bénéficier des mesures d’insertion avec le concours des différents organismes compétents,
- de faire le lien avec les opérateurs de l’insertion par l’activité économique et de l’emploi,
- de suivre l’application de la clause et d’évaluer ses impacts sur l’accès à l’emploi le lien avec les entreprises.

A l’issue de l’attribution, et pendant toute la durée du marché, le suivi de la clause est assuré par la facilitatrice qui assure le lien avec les entreprises et transmet trimestriellement un bilan des heures réalisées à la collectivité. En cas de difficulté rencontrée avec une entreprise sur la mise en œuvre de la clause d’insertion, la facilitatrice pourrait alors saisir la commune en vue de l’application des pénalités contractuelles prévues pour non réalisation des obligations d’insertion.
L’intervention d’un facilitateur / d’une facilitatrice n’est pas une particularité de la commune de Cherbourg-en-Cotentin mais relève d’un réseau national structuré et diversifié : 468 facilitateurs répartis dans 342 structures couvrent 75% du territoire national (données à fin avril 2020). Le facilitateur / la facilitatrice accompagne les structures inclusives locales pour favoriser leur accès direct à la commande publique et valorise la démarche par la mise en valeur de l’engagement des partenaires et des initiatives locales. L’organisation proposée permet une gestion opérationnelle adaptée à l’organisation de chaque structure mais également aux spécificités des territoires (acteurs, publics, situation de l’emploi, …).

Le réseau national des facilitateurs / facilitatrices, Alliance Villes Emploi assure une animation nationale et régionale dynamique, propose des formations et réunit des groupes de travail en vue notamment de l’harmonisation des pratiques (avec par exemple la rédaction de clauses types). Il développe des bases de données, des fiches pratiques et des outils de suivi et assure les coordinations régionales et nationales.

La mise en œuvre des clauses sociales dans les contrats publics sont pour les acheteurs l’opportunité de développer des achats responsables en faveur de la lutte contre les exclusions, du développement durable et de l’inclusion. Ces outils leur permettent d’afficher une politique achat volontariste en matière de cohésion sociale sur le territoire, de lutte contre le chômage et l’exclusion et de valorisation de l’implication sociale des acteurs économiques. L’expérience de la commune de Cherbourg-en-Cotentin illustre bien le fait que la réussite de la démarche passe par la mise en place d’un accompagnement des différents acteurs - rôle qui est assuré sur le territoire du Cotentin et de la commune de Cherbourg-en-Cotentin par la facilitatrice de la MEF - à savoir les acheteurs publics, pour la détermination de la clause notamment, et les entreprises, par exemple pour le choix du candidat éligible et son accompagnement. Pour qu’un dispositif fonctionne, l’ensemble des parties prenantes doivent être mobilisées et motivées. Dans le cadre de la démarche clause sociale trois acteurs interviennent : les acheteurs publics, le facilitateur / la facilitatrice et les entreprises attributaires des marchés « clausés ». Aussi doit être soulignée la réelle implication des entreprises attributaires des marchés qui pour la plupart dépassent les objectifs d’insertion fixés dans leur contrat. Certaines, dans un premier temps réticente, ont vu dans la mise en œuvre de la clause d’insertion la possibilité de faire découvrir leurs corps de métiers à de nouveaux candidats, voire parfois de recruter de nouveaux salariés. Ces trois acteurs s’appuient pour concrétiser ces objectifs sur les agences d’emploi et les dispositifs de suivi des publics.

La commune de Cherbourg-en-Cotentin, comme toutes les collectivités déjà engagées dans la démarche des clauses sociales est consciente des nouvelles obligations qui vont s’imposer à elle notamment issues de la loi « climat et résiliences » mais aussi du Plan National pour des Achats Durables (PNAD) 2021-2025 (avec la fixation pour 2025 d’objectifs chiffrés : 100% des marchés notifiés au cours de l’année comprennent au moins une considération environnementale, 30% des marchés notifiés au cours de l’année comprennent au moins une considération sociale). Concernant les clauses sociales, si la démarche est déjà largement éprouvée en marchés de travaux, les premières procédures « clausées » en marchés de prestations intellectuelles – maitrise d’œuvre et prestations de service laissent penser qu’avec une réflexion suffisante en amont leur mise en œuvre devrait peu à peu se généraliser. Si pour certains marchés de fournitures, comme par exemple les fournitures de denrées alimentaires achetées directement auprès de producteurs, la mise en œuvre d’une clause sociale semblerait également pouvoir s’envisager sans trop de difficulté, la problématique de nombreux secteurs (fournitures de bureau, papier, produits d’entretien, matériels et matériaux divers, et bien d’autres encore …) interrogent plus quant à l’introduction d’une éventuelle clause d’insertion et demandera une échange en amont avec les prestataires dans le cadre du sourcing pour appréhender les possibilités envisageables.

Christelle OREAL, Directrice de la commande publique Cherbourg en Cotentin et Véronique SUEUR, Facilitatrice des clauses sociales MEF