Le nouveau droit des marchés publics est il vraiment favorable aux PME ?

La question de l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique est récurrente et ressort à chaque nouvelle modification de la réglementation.

Comme il fallait s’y attendre, les nouveaux textes applicables depuis quelques mois ne créent pas de miracles en la matière même si certaines de leurs dispositions vont manifestement dans le sens de ces PME dont plus de la moitié d’entre elles vit par et avec la commande publique.

L'accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique est un objectif régulièrement avancé lors de chaque modification des règles applicables aux marchés publics, tout particulièrement depuis une dizaine d'années. S'agit-il d'un épiphénomène, destiné à donner bonne conscience à ses auteurs, ou d'un mouvement plus profond qui marquera durablement la commande publique ?

La reconnaissance européenne

Un pas important est venu des instances européennes, ainsi que le traduit le point 78 du préambule de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics qui indique que « la passation des marchés publics devrait être adaptée aux besoins des petites et moyennes entreprises (...). A cet effet, et afin de renforcer la concurrence, les pouvoirs adjudicateurs devraient en particulier être encouragés à diviser en lots les marchés important ». Et, preuve de l'importance du sujet, c'est la première fois qu'une directive européenne marchés publics consacre justement des développements sur l'allotissement : « Les pouvoirs adjudicateurs peuvent décider d'attribuer un marché sous la forme de lots distincts, dont ils peuvent déterminer la taille et l'objet (...). Les pouvoirs adjudicateurs indiquent les principaux motifs justifiant la, décision qu'ils ont prise de ne pas subdiviser le marché en lot ». Même si elle laisse une importante marge de manœuvre aux acheteurs publics, une telle disposition permet de bien planter le décor et de montrer tout l'intérêt que revêt la sensible question des relations PME - marchés publics aux yeux de la commission de Bruxelles mais aussi - et surtout ? - du parlement européen...

En droit interne, bons points et déceptions

Qu'en est-il de l'ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 et de son décret d'application du 25 mars 2016 ?

On remarquera tout d'abord que le principe de l'allotissement des marchés publics y est maintenu (article 32 de l'ordonnance : « les marchés publics sont passés en lots séparés ») même s'il fait toujours l'objet de dérogations (notamment s'il risque de rendre techniquement plus difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations). Pas de vraie évolution, donc, par rapport au code de 2006, sauf s'agissant de la possibilité pouvant être offerte aux opérateurs économiques de présenter des offres variables avec remise financière en fonction du nombre de lots auxquels ils auront répondu (article 32-I de l'ordonnance). Mais, d'une part, il n'est pas certain que cette mesure soit vraiment destinée aux PME; d'autre part, elle fait l'objet d'une remise en cause dans le cadre des discussions parlementaires sur le projet de loi Sapin 2 et son avenir pourrait être compromis.

En revanche, la simplification annoncée des procédures- en tout cas de certaines d'entre elles- apparait davantage ciblée en faveur des PME. Il en est ainsi du DUME, qui leur permettra - une fois digéré et intégré le particularisme voire l'étrangeté de sa rédaction - de regrouper en un seul document les déclarations sur l'honneur et autres attestations devant être fournies pour candidater. Mais au-delà de la question de son harmonisation attendue avec le mécanisme du Marché Public Simplifié, son utilité sera peut être limitée par la possibilité laissée aux acheteurs de ne demander ce type de document qu'au candidat pressenti attributaire du marché... dans le but justement d'enlever des contraintes formelles et procédurales aux entreprises et plus spécifiquement aux PME...

Concernant le principe du « dites-le nous une fois », grâce auquel les candidats ne seront plus tenus de fournir les éléments justificatifs et les moyens de preuve déjà transmis lors d'une procédure de consultation et qui demeurent valables, on ne peut s'empêcher de s'interroger sur le bon délai devant lui être appliqué, sachant que les opérateurs doivent toujours fournir leurs attestations fiscales et sociales tous les 6 mois... à moins que cette obligation ne disparaisse à compter du 1er octobre 2018, date de mise en place du fameux principe.

Quant au chiffre d'affaires éventuellement exigé par l'acheteur qui ne peut plus être plus de deux fois supérieur au montant estime du lot ou du marché (décret 2014-1097 du 26 septembre 2014), les marges de manœuvre de l'acheteur pour y déroger ( justifications liées à son objet ou ses conditions d'exécution...) sont telles que l'on peut craindre la encore un impact fort limite de la nouveauté...

Ne se trompe-t-on pas de débat ?

Au vu de ces quelques mesures, on peut donc s'interroger sur les apports effectifs du nouveau droit des marchés publics en matière d'accès des PME : soit il y a peu de nouveautés au regard des textes existants, soit il y a d'importantes dérogations, soit des questions se posent sur la mise en œuvre des mécanismes...

Bien sûr, on peut tenter d'être davantage optimiste et aller chercher d'autres mesures dans les textes qui, sans être nécessairement orientées vers les PME, pourraient cependant leur être bénéfiques.

Pêle-mêle, on peut citer l'officialisation du sourcing, qui peut permettre aux PME de rencontrer les acheteurs en amont des procédures et de mieux faire connaître leur savoir-faire ; la possibilité laissée aux acheteurs de ne faire signer l'acte d'engagement (lui-même devenu optionnel) du marché qu'à l'attributaire pressenti ; la possibilité également offerte auxdits acheteurs de permettre la régularisation des offres irrégulières, ce qui pourra avoir pour effet de « sauver » des offres de PME économiquement intéressantes; la dématérialisation obligatoire des procédures à compter du 1er octobre 2018, et celle des factures entre janvier 2017 et janvier 2018 en fonction de la taille des entreprises, ce qui pourra fluidifier les relations acheteurs-PME même si cela nécessitera une organisation adaptée de la part des plus petites d'entre elles ; le partenariat d’innovation, qui pourra permettre aux PME les plus innovantes et créatrices d'accéder à de nouveaux marchés ; ou encore les nouvelles contraintes en termes de transparence qui vont peser sur les acheteurs, s'agissant notamment de l'information des candidats non retenus en MAPA, ce qui offrira la possibilité aux PME de mieux connaître les motifs de leur éviction et d'améliorer leurs propositions pour l'avenir.

On pourrait soutenir que, à côté de cela, les marchés globaux de performances et les marchés de partenariat présents dans la nouvelle réglementation ne sont pas vraiment adaptés aux PME... même si, concernant ces derniers, l'article 16 du décret du 25 mars 2016 impose aux acheteurs un quota minimum de 16 pour cent de PME, ce qui est du jamais vu dans notre système juridique...

Le nouveau droit des marchés publics est-il donc favorable aux PME ? La réponse est évidemment mitigée à la lecture des textes de 2015 et 2016. Mais est-on sûr de poser la bonne question ? L'accès des PME à la commande publique est-il vraiment une affaire de textes, de règles, de normes ? Ne doit-on pas plutôt compter sur les bonnes pratiques des acheteurs, et sur des cercles vertueux comme celui relatif au paiement rapide des factures présentées par les PME, qui ne pourra avoir que des effets positifs sur toute la chaîne de la commande publique et des relations entre ses acteurs ?

A l'instar de la célèbre maxime de Michel Crozier « on ne change pas la société par décret », peut être pourrait on avancer qu'on ne fait pas accéder les PME à la commande publique par de simples dispositions écrites, quelle que soient leur valeur et leur portée.


Maître Jean-Marc Peyrical,
Cabinet Peyrical & Sabattier Associés,
Président de l'APASP (Association Pour l'Achat dans les Services Publics)