Loi Sapin 2: quel impact sur l'achat public?

La loi 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique porte sur de nombreux sujets, ainsi que le laisse entrevoir un titre qui ne se caractérise pas par sa concision.

Un certain nombre de ses dispositions affecte néanmoins plus ou moins directement les contrats de la commande publique, sans pour autant modifier de façon trop importante les règles qui les gouvernent.

Maintien du délit de favoritisme et accroissement des contrôles

Il ne s'agit pas forcément d'une bonne nouvelle pour les acheteurs publics: contrairement à ce que beaucoup espéraient, le délit d'octroi d'un avantage injustifié à autrui, dit délit de favoritisme, prévu à l'article 432-14 du code pénal, n'a fait l'objet d'aucune modification. Plusieurs rapports et études avaient pourtant mis en avant la nécessité de le recentrer sur le caractère intentionnel de la faute commise par son ou ses auteurs, dans le but d'éviter que de simples erreurs ou omissions commises de bonne foi ne soient sanctionnables. Contrairement aux Sénateurs, les Députés, en dernière lecture, ont fermé la porte à toute réforme sur ce point, le délit de favoritisme restant, de par son champ particulièrement large et donc l'absence de caractère intentionnel des irrégularités commises, une vraie épée de Damoclès pesant sur la tête des acteurs publics et privés de la commande publique.

Et à côté de cette non réforme, la loi crée une Agence Française Anticorruption qui vient se substituer au Service Central de Prévention de la Corruption, avec davantage de compétences et de pouvoirs que cette dernière. Ainsi, non seulement elle sera chargée d'accompagner les acheteurs publics mais aussi les lanceurs d'alerte- à qui la loi consacre par ailleurs plusieurs dispositions- dans le cadre de la prévention et de la détection des faits délictuels( favoritisme mais aussi prise illégale d'intérêt, corruption, détournement de fonds publics...), d'élaborer des recommandations, de contrôler de sa propre initiative ou sur saisine de certaines autorités la qualité et l'efficacité des procédures mises en œuvre par les acheteurs publics mais aussi et surtout de sanctionner les irrégularités découvertes via une commission spécifique notamment chargée de prononcer des sanctions pécuniaires, essentiellement à destination cependant des sociétés et établissements publics industriels et commerciaux importants (plus de 500 salariés et 100 millions d'euros de CA).

En fonction des moyens notamment humains dont sera dotée cette nouvelle agence, les contrôles opérés sur la passation mais aussi l'exécution des marchés publics et concessions devraient donc mécaniquement s’accroître dans l'avenir.

Modifications limitées de l'Ordonnance du 23 Juillet 2015

Le risque n'était pas négligeable: le droit des marchés publics - ainsi que des concessions- étant dorénavant pour partie régi par une ordonnance, et la loi Sapin II ayant vocation à la ratifier afin de la faire entrer dans la sphère législative, les parlementaires auraient pu en profiter- notamment sous l'influence des groupes de pression divers et variés-pour changer la rédaction du texte initial et le faire évoluer de façon plus ou moins significative.

Cela n'a finalement pas été le cas, les aménagements apportés étant assez ténus. Suppression de la possibilité pour les candidats de présenter des offres financièrement variables selon le nombre de lots obtenus, disparition de l'obligation qui s'imposait aux acheteurs d'effectuer une évaluation contractuelle préalable pour leurs projets de plus de 100 millions d'euros, remplacement de la production d'un extrait de casier judiciaire par un attestation sur l'honneur, alignement des marchés de partenariat sur les concessions s'agissant de l'indemnisation du titulaire de l'intégralité de ses frais financiers en cas d'annulation, de résolution ou de résiliation du contrat: de telles mesures vont dans le sens de la simplification et ne peuvent qu'être bien accueillies par les acheteurs et opérateurs.

On peut y ajouter l'obligation d'identifier une équipe de maitrise d'oeuvre au sein des marchés de partenariat, miroir de celle imposée par la loi 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine pour les marchés globaux à maitrise d'ouvrage publique( Marché global de performance et conception-réalisation essentiellement); une telle équipe devant se voir confier une mission de base à définir par décret.

Il reste que ces modifications, pour limitées qu'elles soient, vont entrainer une réécriture partielle du décret 2016-360 du 25 mars 2016. En y ajoutant le décret sus-visé relatif à la mission de base pour les maitres d'oeuvre dans les marchés globaux, ce sont de premiers accrocs au pacte de stabilité officieusement conclu entre les autorités de rédaction des textes et les acteurs de la commande publique dans le cadre de la transposition des directives de 2014 et de l'élaboration-autorisée par l'article 40 de la Loi Sapin II- pour 2018 d'un code justement relatif aux contrats de la commande publique.

Gageons hélas que, dans une matière aussi évolutive, ils ne seront pas les seuls dans les temps à venir. Ainsi, l'article 34 de la loi Sapin II a autorisé le gouvernement à prendre dans un délai de 12 mois une ordonnance visant à modifier et moderniser le droit de la domanialité publique; Devraient notamment être mises en place des procédures de mise en concurrence des autorisations unilatérales et contractuelles d'occupation du domaine public, ce qui va constituer un révolution dans un secteur où de telles procédures ne s'imposaient pas jusqu'à présent.

Jean-Marc PEYRICAL