Pris en application de la loi 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de création, à l'architecture et au patrimoine et de la loi 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, le décret 2017-516 du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique est venu modifier le décret 2016-360 relatif aux marchés publics du 25 mars 2016.
Parmi les modifications- peu nombreuses au final- qu'il emporte, une est susceptible de retenir l'attention des acheteurs publics: celle figurant à son article 10, qui a des conséquences sur les marchés globaux de performance et vient assouplir leur régime de passation, ce qui était attendu par bon nombre d'acheteurs publics.
C'était considéré comme un point faible et donc un frein à l'utilisation de cette procédure, alors qu'elle est souvent présentée comme une véritable contrepartie au marché de partenariat: le marché public global de performance ne semblait pas permettre aux acheteurs de pouvoir négocier ou dialoguer, en tout cas au-delà des seuils des procédures formalisées, avec les candidats.
A l'instar des autres procédures, ils entrent pourtant dans le champ des articles 25 et 26 décret du 25 mars 2016, qui laisse la possibilité aux acheteurs de passer leurs marchés formalisés en appel d'offres, procédure concurrentielle avec négociation ou dialogue compétitif. Encore faut-il bien entendu qu'ils entrent dans les critères qui leur sont applicables pour pouvoir utiliser ces deux dernières procédures.
Cependant, une lecture attentive de l'article 91-II du décret, article figurant dans les dispositions relatives aux marchés de conception-réalisation mais également applicable aux marchés globaux de performance supérieurs aux seuils européens et comprenant des travaux relevant de la loi MOP en vertu de l'article 92-III du décret, faisait apparaitre un doute quant à la possibilité de négocier ou dialoguer dans le cadre d'une telle procédure.
En effet, d'une part, elle faisait et fait toujours intervenir un jury, composé pour un tiers de personnes qualifiées dans le domaine d'intervention du marché, et amené à formuler un avis motivé, suite à l'audition des candidats, sur les prestations rendues par ces derniers. On pouvait ainsi légitimement s'interroger sur la place mais aussi le moment - à quel stade de la procédure? -laissés à d'éventuelles discussions ou négociations avec les candidats au regard de l'intervention de ce jury.
D'autre part, et surtout, l'article 91-II-1 précisait que l'acheteur pouvait " demander des clarifications ou des précisions concernant les offres déposées par les candidats", étant admis que ces précisions, clarifications ou compléments " ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l'offre ou des caractéristiques essentielles des marchés publics".
En d'autres termes, toute voie à des échanges et discussions avec les candidats était fermée dès lors qu'elle dépassait le cadre des précisions éventuellement nécessaires au sein des offres, un peu comme dans le cas de la mise au point des marchés. Et donc, en conséquence, seule la procédure de l'appel d'offres était utilisable concernant les marchés en cause, ce qui a pu refroidir certains acheteurs qui avaient envisagé de discuter avec les candidats sur des points sensibles comme celui des engagements de performances.
L'article 10 du décret du 10 avril a réussi à changer la donne juste en modifiant et remplaçant quelques termes de l'article 91-II-1 du décret du 25 mars. La phrase " l'acheteur peut demander des clarifications ou des précisions concernant les offres déposées par les candidats" devient " l'acheteur peut demander des clarifications ou des précisions concernant les offres, dans le cadre d'une procédure d'appel d’offres, et les offres finales dans le cadre des autres procédures". Conséquence de cette nouvelle rédaction: l'impossibilité de discuter et de négocier avec les candidats et de permettre une évolution voire une modification de leur offre ne concerne que la procédure d'appel d'offres elle-même, ainsi que la dernière étape des procédures négociée ou de dialogue compétitif, à savoir l'offre finale remise par les candidats. Et donc, par déduction, un marché public global de performance d'un montant supérieur au seuil des procédures formalisées peut tout à fait être souscrit selon la procédure concurrentielle avec négociation des articles 71 à 73 du décret ou du dialogue compétitif qui relève lui des articles 75 et 76. Et on peut gager que les critères qui leur sont applicables, tels que définis à l'article 25, pourront être remplis dès lors que le marché global de performance aura vocation à être utilisé pour des opérations et projets non habituels pour les acheteurs, ou revêtant une particularité ou une complexité telles qu'ils ne seront objectivement pas en mesure de rédiger des cahiers des charges techniques sans échanger et dialoguer avec les candidats.
Ainsi disparaît le principal frein à une procédure qui devrait dès lors rencontrer encore davantage de succès. A l'instar d'une procédure de concours, elle nécessitera une certaine organisation de la part des acheteurs, ne serait-ce que pour bien faire le lien entre les différentes étapes requises par la passation du marché, et notamment entre l'avis donné par le jury et l'engagement et le déroulement des éventuelles négociations avec les candidats sélectionnés à cet effet.
Le marché public global de performance va donc clairement se positionner comme une alternative au marché de partenariat, dont il reprend bon nombre de caractéristiques à part le préfinancement par le titulaire du marché et son remboursement sous forme de loyers. Et contrairement à ce dernier, il permet à l'acheteur de conserver la maîtrise d'ouvrage du projet et de ne pas transférer même temporairement et de façon limitée la propriété de l'ouvrage réalisé à ce dernier, ce qui continue à apparaître pour beaucoup antinomique avec la nature même d'un équipement public.
Jean-Marc PEYRICAL
Cabinet Peyrical & Sabattier Associés
Président de l'APASP
Directeur Scientifique du Cercle Colbert
Achat et commande publics : on continue de vivre une époque formidable
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