Cantines des groupes scolaires : le coût du lapin

Et si on entamait cette rentrée par une petite histoire de marchés publics ? Il était une fois une entreprise titulaire d'un marché pour la fourniture de denrées alimentaires auprès de groupes scolaires.

Et parmi ces denrées figurait du lapin, qui faisait partie d'un des lots du marché. Du lapin que ladite entreprise, mondialisation obligeait, se procure en Chine. Pourquoi en Chine ? Parce que là-bas le lapin était considéré comme un sous-produit. Seule sa fourrure représentait un intérêt marchand pour les autochtones. Il était ainsi disponible à un prix défiant toute concurrence.

Et puis les Chinois - plus particulièrement les Chinoises - commencèrent à se désintéresser de la fourrure de lapin. En conséquence, la production de lapin locale périclita rapidement, empêchant notre entreprise de continuer à s'approvisionner de cette denrée devenue rare.

Il fallait pourtant continuer à exécuter le marché et donc fournir les usagers des cantines en lapin, même s'il n'était évidemment pas proposé tous les jours au menu. L'entreprise a donc cherché une nouvelle source d’approvisionnement de lagomorphes (les lapins ne relevant pas comme on le sait de l'ordre des rongeurs). Elle en a trouvé une sur le territoire français.

Problème : alors que le lapin chinois se négociait à 4 - 5 euros le kilo, le lapin français s'achète lui à 14 - 15 euros, ce qui représente un écart plus que significatif.

Le marché public en cause ayant été souscrit à prix unitaires, le titulaire s'est retrouvé face à un choix cornélien. Il pouvait continuer à l'exécuter - s'agissant en tout cas du lot concerné - aux mêmes prix mais avec un fort risque de perte pour lui. Il pouvait tenter d'obtenir une modification dudit marché afin qu'il intègre l'évolution du prix d'achat du lapin. Une autre possibilité était de tout simplement sortir de cette impasse et donc du marché.

Examinons de plus près le panel des solutions susceptibles d'être utilisées, et leur probabilité de succès. Il faut bien garder en tête que l'acheteur pourrait considérer qu'il s'agit d'une question relevant de l'unique responsabilité du titulaire du marché et qu'il lui appartient de livrer le lapin au prix sur lequel il s'est engagé dans le cadre de sa réponse à l'appel d'offres...

Modifier le marché initial ?

La première solution serait de modifier le marché initial - ou, encore une fois, le lot incriminé - afin de tenir compte de cette évolution de coût. Mais, qu'il s'agisse de souscrire un avenant dans les conditions de l'article 20 de lex code des marchés ou dans celles de l'article 139 du décret du 25 mars 2016, la modification ne pourra être trop importante et venir changer substantiellement les conditions économiques du marché ou du lot.

Ou alors, il conviendrait que l'acheteur démontre que la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'il ne pouvait pas prévoir en sa qualité de "diligent" dans le sens de l'article 139 - 3. Même si cette notion de diligence est difficile à cerner - elle est sans doute liée à celle de compétence, ce qui appelle une approche au cas par cas..., on peut raisonnablement soutenir que la fermeture du marché du lapin chinois était difficilement prévisible. L'avantage est que, dans ce cas, la modification du marché peut aller jusqu'à une augmentation de 50 %de son montant initial, ce qui laisse une marge de manœuvre appréciable, dès lors que seul un de ses lots est concerné.

Utiliser la théorie de l'imprévision

La seconde solution serait de faire jouer la théorie de l'imprévision; Dans ce cas, il faudrait non seulement mettre en avant la survenance d'un événement imprévisible, ce qui à nouveau peut se justifier en l'espèce, mais également que l'économie du marché s'en trouve profondément bouleversée. Si une telle théorie permet au titulaire du contrat d'être indemnisé des pertes qu'il subit, on peut s'interroger sur l'intérêt de sa mise en œuvre et de son apport au regard du mécanisme de l'article 139-3 précité.

D'autres solutions pourraient permettre d'éviter de telles évolutions du marché, tout en nécessitant une adaptation de son objet et de son contenu. Les parties pourraient ainsi s'entendre sur le recours à un produit substituable au lapin, ou de faire en sorte qu'il soit plus simplement moins consommé dans les cantines. On touche alors à des problématiques de menus et d'équilibre alimentaire, souvent préparés et dosés avec minutie.

Sortir du marché ?

Sinon, il ne reste plus qu'à envisager la sortie anticipée du marché, ou tout du moins du lot concerné. La question se pose alors de savoir si, au vu des circonstances exceptionnelles de fermeture du marché chinois du lapin, le titulaire peut le faire de lui-même. Alors que la porte était fermée jusqu'à alors, le Conseil d’Etat a admis dans une
décision du 8 octobre 2014, société Grenke location , que le co-contractant de l'administration pouvait résilier son contrat de manière unilatérale.

Il faut cependant remplir plusieurs conditions. La possibilité doit être expressément prévue au sein dudit contrat. Ce contrat ne doit pas porter sur l'exécution d'un service public. La personne publique doit avoir commis des défaillances ou des manquements dans l'exécution de ses obligations. Enfin la personne publique ne doit pas s'opposer pas à la rupture du contrat en mettant en avant un motif d’intérêt général.

Autant dire que, au vu de ces conditions restrictives, le titulaire d'un marché ou d'une concession ne pourra qu'exceptionnellement le résilier de lui-même, l'éventuel refus de l'acheteur public de tirer les conséquences financières d'une augmentation du coût d'un produit ne semblant pas entrer dans un des cas susceptibles de justifier une telle décision.

Au final, tout va donc reposer sur le dialogue et la bonne entente entre les parties au contrat. En cas de désaccord et afin que cette histoire trouve une issue heureuse, elles pourront toujours faire appel à une instance de règlement amiable des litiges afin qu'elles puissent trouver une solution à cet épineux problème de coût du lapin...

D'autres animaux destinés à la consommation auraient pu être choisis comme exemple. C’est le cas du canard, qui a lui aussi vu ses prix récemment exploser du fait des épidémies et des abattages en séries qui ont suivi.


Jean-Marc PEYRICAL
Cabinet Peyrical & Sabattier Associés
Président de l’APASP
Directeur Scientifique du Cercle Colbert