Conflit d’intérêts : quand le passé refait surface

Reprenant les dispositions de l’ordonnance Marchés Publics, le code de la commande publique prévoit à son tour des cas d’interdictions de soumissionner, obligatoires et facultatifs. Les articles L. 2141-7 à L. 2141-7-11 du nouveau code, (anciennement article 48 de l’ordonnance), prévoient cinq cas d’interdictions de soumissionner facultatives. Les acheteurs publics peuvent ainsi exclure de la procédure des candidats qui se trouveraient dans certaines situations.

Parmi ces hypothèses, l’ancien article 48 prévoit notamment le cas « des personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l'objet d'une sanction comparable du fait d'un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l'exécution d'un contrat de concession antérieur ou d'un marché public antérieur ». Les situations de conflit d’intérêts font aussi l’objet d’un cas d’interdiction de soumissionner facultative. L’acheteur public pourra ainsi exclure « Les personnes qui ont entrepris d'influer indûment sur le processus décisionnel de l'acheteur ou d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché public, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d'avoir une influence déterminante sur les décisions d'exclusion, de sélection ou d'attribution ». Ce dernier cas a récemment fait l’objet d’un arrêt du Conseil d’Etat.

La question posée dans cette affaire était de savoir si un acheteur public pouvait prendre en compte les comportements antérieurs d’une société candidate pour l’exclure de la procédure. Une question inédite qui a permis aux sages du Palais Royal de prendre position sur ce sujet.

Retour sur les faits : Le département des Bouches-du-Rhône avait lancé une procédure pour la passation d’un marché de travaux de rénovation des archives et de la bibliothèque départementales à Marseille. La société EGBTI a été exclue de la procédure par le département, ce dernier estimant que son implication dans différentes affaires de conflit d’intérêts caractérisait un cas d’interdiction de soumissionner facultative. Saisi par EGBTI, le tribunal administratif (TA) de Marseille a annulé la décision d’exclusion de la société. Le département a alors saisi le Conseil d’Etat d’un pourvoi en cassation.

Dans les faits, un proche de la société EGBTI, considéré comme son dirigeant de fait, était suspecté d’avoir "tenté d’influer indûment le processus décisionnel d’attribution de marchés publics passés par le département entre 2013 et 2016, conduisant à l’ouverture d’une information judiciaire". La question posée au Conseil d’Etat était donc de savoir si ces anciens marchés pouvaient être pris en compte pour justifier l’exclusion de la société.

Cette question n’était pas évidente car si certains cas d’interdiction de soumissionner facultatives sont clairement délimités dans le temps (3 ans pour l’article L2141-7), ce n’était pas le cas pour les situations de conflit d’intérêts (Article L2141-8).

Le Conseil d’Etat a toutefois décidé d’inclure les comportements passés, jugeant que cet article ne réservait pas « la faculté de mettre en œuvre cette cause d'exclusion facultative au seul cas des agissements commis dans le cadre de la procédure de passation en cours ».

Après avoir annulé l’ordonnance du TA, les juges de cassation ont jugé l’affaire au fond. Ils ont rejeté la demande de la société EGBTI, estimant qu’elle n’avait "pas produit d'éléments de nature à établir que son professionnalisme et sa fiabilité ne pourraient plus être remis en cause".

L’APASP