Commande publique et Covid19 - Episode 2 : le jeu d'illusion de la Commission européenne

Le Corona virus nous bouleverse tous dans nos vies quotidiennes tant personnelles que professionnelles…et il est manifestement là pour durer quelque peu.
Dans ce contexte d’une particularité et d’une ampleur inédites, la question de la présence des instances européennes a pu se poser dans un domaine aussi sensible que celui de la commande publique.
Même s’il a fallu un certain temps de réaction, la Commission de Bruxelles a fini par réagir et a publié une communication dont elle a le secret.
Quel secret ? Celui de faire croire à de bonnes nouvelles pour finir sur une note de déception voire d’amertume qui n’est peut-être pas propice au besoin de sérénité actuel.

L’espoir de la libéralisation des marchés publics

Le terme est adéquat à la lecture des premières strophes de l’ordonnance.

Il en ressort en effet que la crise sanitaire actuelle requiert une souplesse d’action afin de gérer une augmentation considérable de la demande de biens et services. Et donc, dans ce contexte, les acheteurs publics sont en première ligne et ont à leur disposition plusieurs options afin d’utiliser la commande publique comme levier d’intervention dans l’économie :

- Réduction des délais de procédure en cas d’urgence
- Utilisation de la procédure négociée sans concurrence ou de la possibilité d’attribution directe à un opérateur pré sélectionné
- "Collaboration" avec le marché : contacts directs avec des prestataires potentiels, envoi de représentants dans les pays qui disposent de stocks nécessaires et peuvent en assurer une livraison immédiate
- Recherche de solutions innovantes en interaction avec le marché

La commission incite donc les acheteurs publics à utiliser les potentialités de souplesses prévues par les directives ainsi qu’à se rapprocher des opérateurs économiques afin de faire face aux urgences d’approvisionnement dues à la crise sanitaire provoquée par le Corona virus.

La douche : un périmètre confiné

L’espoir est donc là : les acheteurs devraient pouvoir accélérer leurs procédures de passation de marchés publics en cas d’extrême urgence qui seraient réduites à quelques jours, voire quelques heures, ainsi que renforcer les discussions en amont avec les opérateurs économiques voire, leur confier pour des raisons d’urgence des prestations sans mise en concurrence.

La dernière partie de la communication est bien plus décevante : elle circonscrit clairement le périmètre des achats susceptibles d’être concernés aux besoins immédiats des hôpitaux et établissements publics de santé uniquement.
C’est plus particulièrement le cas s’agissant de la passation des marchés négociés sans mise en concurrence, qui doivent répondre à des conditions strictes d’urgence impérieuse résultant d’évènements imprévisibles …ce qui est bien sur le cas pour satisfaire les besoins spécifiques et immédiats des établissements de santé. Cela concerne exclusivement le traitement des patients COVID19, les équipements de protection individuelle, les ventilateurs pulmonaires, les lits supplémentaires ainsi que les infrastructures de soins intensifs et les infrastructures hospitalières supplémentaires, y compris l’ensemble des équipements techniques.
Dans tous les cas, les critères cumulatifs- on pourrait dire classiques-devront évidemment être remplis et justifiés par les acheteurs :
- Évènement (s)-imprévisible(s)
- Urgence impérieuse rendant impossible le respect des délais classiques
- Lien de causalité? entre l’évènement imprévisible et l’urgence impérieuse
- Une utilisation uniquement dans l’attente de solutions plus stables
Le message est clair : les acheteurs publics ne sauraient donc, sauf exception dûment démontrée, utiliser les souplesses émises par la commission pour des achats n’ayant pas de lien direct avec la crise sanitaire actuelle…Ce qui laisse en soi une marge d’appréciation certaine mais évidemment pas exempte de risques et d’abus.

On en revient à la fiche communiquée par la DAJ de Bercy du 18 mars avant la fameuse ordonnance du 25 mars : il y a dans la règlementation tant interne qu’européenne, des possibilités tout à fait légales non pas de contourner la règlementation de la commande publique, mais d’utiliser les souplesses qu’elle propose en cas d’urgence et au-delà de situation exceptionnelle.

Mais c’est comme tout : les exceptions doivent rester des exceptions…il en va donc de la responsabilité des acheteurs, de leur bon sens et de leur professionnalisme. Au regard de ces règles européennes- et donc de leur transposition interne-, ils restent assez esseulés quant à la détermination de la marge de manœuvre et d’action qui est et sera la leur pour -tenter- de tracer une frontière entre achats inclus, si on peut dire, dans le périmètre du Corona Virus et achats ne pouvant éviter de passer sous les fourches caudines des procédures de publicité et de mise en concurrence…

Ne prenons donc pas les dires de la commission de Bruxelles comme des solutions miracles permettant dans une situation, il est vrai exceptionnelle, d’utiliser des moyens exceptionnels…Maintenant la tentation sera sans doute grande d’élargir le spectre de ces souplesses et plus particulièrement des marchés négociés sans mise en concurrence pour urgence impérieuse. La nécessaire régulation dans ce domaine essentiel pour le soutien de l’économie dépendra des contrôles qui seront effectués par les autorités compétentes mais aussi des contentieux susceptibles d’être intentés par des opérateurs se sentant mis au bord de la route…ce qui est une autre histoire…

Jean-Marc PEYRICAL
Avocat Associé, Cabinet Peyrical & Sabattier Associés
Président de l'APASP, Association Pour l'Achat dans les Services Publics