Le Conseil d’Etat vient de rendre sa décision concernant deux recours en excès de pouvoir à l’encontre de trois articles du décret relatif aux marchés publics du 25 mars 2016. Rendu le 17 mars 2017, cet arrêt se prononce sur la légalité des articles 29, 30 et 142 du décret.
Dans une première requête, Maître Perez demandait l’annulation des articles 29 et 30. Le premier article concerne les marchés publics de services juridiques. Selon le requérant, cette disposition, en prévoyant une procédure de passation spécifique, méconnaissait les principes généraux de la commande publique (liberté d'accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats, transparence des procédures, efficacité de la commande publique et bonne utilisation des deniers publics). Le Conseil d’Etat a toutefois rejeté cette demande. Il a tout d’abord rappelé que l’article 29 soustrayait effectivement les procédures de marchés de services juridiques du champ d’application de certains articles du décret. Cependant, il a précisé que ces marchés ne relevaient pas de l’article 14 de l’ordonnance Marchés publics, et donc n’étaient pas exclus de son champ d’application. Dès lors, la procédure de passation spécifique mise en place pour les marchés de services juridiques doit respectée les principes généraux de la commande publique.
La requête de Maître Perez tendait également à l’annulation de l’article 30 du décret, fixant à 25.000 euros HT le montant des marchés en deçà desquels les acheteurs sont dispensés de procédure de publicité et de mise en concurrence. Pour rappel, en 2010, le requérant avait déjà attaqué le décret faisant évoluer ce seuil de 4.000 à 20.000 euros. Si à l’époque le Conseil d’Etat avait favorablement accueilli sa demande, ce n’est pas le cas dans cette affaire. En effet, la Haute juridiction a estimé que le nouveau montant de ce seuil ne méconnaissait pas les principes de liberté d'accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Selon elle, l’article 30 prévoit des garanties suffisantes en disposant que « L'acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin ».
La demande d’annulation des articles 29 et 30 du décret marchés publics a donc été rejetée.
Dans cette même décision, le Conseil d’Etat a statué sur une seconde requête, présentée par l’Ordre des avocats de Paris. Les juges ont dû se prononcer sur la légalité de l’article 142 du décret, et plus précisément sur son quatrième alinéa. Cette disposition, relative au règlement amiable des différends, prévoit l’interruption des différentes prescriptions en cas de saisine du médiateur des entreprises ou d’un comité consultatif de règlement amiable (CCRA). Les sages du Palais Royal ont décidé d’annuler cet alinéa, le Premier ministre, auteur du décret, n’étant pas compétent pour adopter une telle mesure. En effet l’article 34 de la Constitution réserve au pouvoir législatif la compétence pour fixer les délais de prescription. Le premier ministre, autorité exécutive, ne pouvait donc intervenir dans ce domaine.
Après avoir prononcé l’annulation partielle de l’article 142 du décret en raison de l’incompétence de l’auteur, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur les autres moyens de la requête. En effet, l’Ordre des avocats de Paris soutenait également que cette disposition instituait « un régime nouveau » au sens du code de commerce, constitutif d’un droit exclusif et nécessitant donc l’avis de l’Autorité de la concurrence. Les juges ont rejeté cette argumentation, rappelant que l’effet interruptif des délais de recours lors de la saisine d’un médiateur existait déjà avant ce décret, en cas de saisine d’un CCRA. Ils en ont également profité pour rappeler que la disposition contestée n’instituait pas de monopole au profit du médiateur des entreprises, les parties restant libres de choisir le médiateur de leur choix.
Enfin, la Haute juridiction administrative a jugé que l’activité du médiateur des entreprises ne méconnaissait pas le principe de la liberté du commerce et de l'industrie, ni le droit de la concurrence. En effet, ce service du ministère de l'économie et des finances, se borne 'à mettre en œuvre la mission d'intérêt général, qui relève de l'Etat, de développer les modes alternatifs de règlement des litiges, corollaire d'une bonne administration de la justice'.
Le Conseil d’Etat a donc annulé l’alinéa quatre de l’article 142 en ce qu’il prévoit des règles qui ne relèvent pas la compétence du pouvoir exécutif, et qui ne pouvaient donc pas être adoptées par décret. Toutefois, sur le fond, cette disposition est tout à fait légale.
L’APASP
Référence : CE, 17 mars 2017, n°403768
http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=209696&fonds=DCE&item=1
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